La Sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha establecido su criterio sobre los efectos de la declaración de la nulidad de las cláusulas de gastos en contratos de préstamos hipotecarios, concluyendo que tanto el impuesto que grava la operación de préstamo con garantía hipotecaria, como los gastos de notario, corresponden al prestatario (salvo las copias que corresponden a la entidad bancaria).
Fundamenta dicha decisión en el hecho de que la supresión de la cláusula obliga a las partes a remitirse a la normativa reguladora, que decidirá a quién corresponde soportar el concreto gasto (aranceles, gestoría e impuestos).
En resumen, determina la devolución de los gastos de Registro, pero no de los impuestos ni de los gastos de notario, sin pronunciarse sobre gastos de gestoría o tasación por no ser objeto de recurso.
Gastos de Registro:
Con respecto a los gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la Sala entiende que, conforme a la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, (Arancel de los Registradores de la Propiedad), deben ser asumidos por aquel a favor de quien se inscribe el derecho, que en este caso es la entidad bancaria. Por tanto, estima que deben ser DEVUELTOS al prestatario, que los pagó exclusivamente por razón de la cláusula anulada.
Gastos de Notario:
En ausencia de la cláusula declarada nula, debe aplicarse la norma aplicable que determine quien debe abonar los gastos de notaría, que en este caso es la Norma Sexta del Anexo II (Normas generales de aplicación) del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios:
«Sexta. – La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.»
En aplicación de esta norma, dictamina la Audiencia que los gastos de notario deberán ser por tantos abonados por aquel que haya solicitado sus servicios, determinando que debe ser el prestatario, salvo la expedición de copias a favor de la entidad bancaria, por haber sido aquel el que inició todo el mecanismo:
«La verdad, es que no compartimos exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento que general el arancel por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés..por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN. Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es ¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda«.
Finalmente, concluye la Audiencia que, si no podemos determinar quien es efectivamente el interesado, debemos entonces fijarnos en el segundo criterio fijado en el Arancel, «que viene a imputar los gastos de las escrituras al obligado fiscalmente al pago del impuesto de ellas derivado, tenemos que concluir también, como antes ya aclaramos, que no es otro que el prestatario.»
Consecuencias de la nulidad de la cláusula del pago de tributos:
El Tribunal Supremo viene a declarar en la STS de 23 de diciembre de 2015 enjuiciando la cláusula del préstamo hipotecario examinado, que la misma es abusiva. Según el Alto Tribunal «la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión» es una cláusula abusiva «por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula«.
Sin embargo, señala la Audiencia de Pontevedra que se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.
Así pues, si bien considera que la cláusula por su vocación de generalidad es nula y debe expulsarse del contrato, “otra cosa será la atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación tributaria no compete determinar”, y que debe seguir el régimen impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley.
En el caso concreto, pese a que sea declarada nula la cláusula de gastos no procede la devolución del pago por el concepto Impuesto de transmisiones y actos jurídicos, «toda vez que se ha pagado por quien según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía.»
En efecto, continúa la Sala, «el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. La norma desarrolla lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa«.
Gastos de gestoría y tasación:
La sentencia no se pronuncia, por no haber sido objeto de recurso.
